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Les conventions réglementées dans les établissements médico-sociaux

Date de publication : 13/06/2022

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Les conventions réglementées jouent un rôle important de transparence dans la vie de l’association et plus particulièrement pour les organismes gestionnaires d’établissements médico-sociaux (ESSMS). Comment fonctionnent les conventions réglementées ? Dans quels cas doivent-elles être présentées à l’assemblée générale ? Notre expert fait le point.

La loi NRE du 15 mai 2001 (loi n°2001-420, article L. 612-5 du Code de commerce) a introduit une obligation de transparence dans le paysage associatif. Issue du scandale financier de l’ARC et du comportement abusif de son dirigeant, cette loi impose à toutes les associations l’obligation d’établir et de soumettre à l’approbation de l’assemblée générale de ses membres un rapport spécial sur les conventions réglementées qui pourraient exister entre ses dirigeants et l’association.  

Lorsque l’association est dotée d’un commissaire aux comptes, au titre d’un des textes qui exigent sa nomination, cette mission est dévolue à ce dernier. Dans le cas contraire, le rapport spécial doit être établi par le président de l’association.

Depuis cette date, pour le secteur médico-social, cette réglementation et ses obligations ont peu évolué si ce n’est que le Code de l’action sociale et des familles (CASF), par une ordonnance du 1^er décembre 2005, s’appuie sur ce véhicule juridique pour étendre son champ d’application aux cadres et dirigeants d’établissements et services sociaux et médico-sociaux visés à l’article L. 312-1 dudit code, ainsi qu’aux membres de leurs familles.

En effet, les dispositions visées à l’article L. 313-25 du CASF viennent compléter celles prévues au Code de commerce et de nombreuses questions étaient posées sur le champ d’application de ces deux textes dont les obligations se rejoignent dans le cadre du rapport spécial sur les conventions réglementées qui doit être soumis à l’approbation de l’organe délibérant. Et dans ce cadre, le rôle du commissaire aux comptes revêt une importance capitale.

Retour sur les principales questions qui se posent pour l’application de ces deux textes

Contexte général

L’arrêté des comptes par les organismes gestionnaires d’établissements médico-sociaux est accompagné du rapport de gestion du conseil d’administration ainsi que des rapports du commissaire aux comptes : rapport annuel d’expression d’opinion et rapport spécial pour les associations dépassant les seuils réglementaires.

Les organismes gestionnaires d’ESSMS, soumis à l’obligation de nommer un commissaire aux comptes, sont ceux dépassant certains seuils (+ 50 salariés, + 3,1 millions d’euros de ressources hors taxes, + 1,55 millions d’euros de total de bilan ; ou + 153 000 euros de subventions).

En l’absence de commissaire aux comptes, le rapport spécial doit être rédigé par le président et soumis à l’organe délibérant.

Le contenu du rapport spécial relatif aux conventions réglementées est régi par le Code de commerce et le CASF.

Enfin, il nous semble utile de rappeler que les dons et libéralités, constitutifs d’un acte unilatéral, n’entrent pas dans le champ des conventions réglementées.

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Le principe : les conventions réglementées dans les associations – rappel de la réglementation sur l’article L.612-5 du Code de commerce

L’article L. 612-5 du Code de commerce impose à toutes les associations de présenter, chaque année, un rapport spécial sur les conventions qui lieraient un de leurs dirigeants avec l’association elle-même.

Ce rapport doit être soumis à l’approbation des membres à l’occasion de l’assemblée générale. Lorsque l’association est dotée d’un commissaire aux comptes, c’est ce dernier qui rédige ce rapport spécial sinon, c’est le président lui-même qui doit le faire.

Par « dirigeant », on entend tout membre du conseil d’administration ou toute personne disposant d’une délégation de direction telle qu’elle peut prendre des décisions de gestion de manière autonome. C’est le cas, notamment dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

Les conventions visées sont celles passées directement ou indirectement par ces personnes ou par d’autres entités lorsqu’elles sont dirigeantes ou actionnaires (à plus de 10%) de ces entités. Il n’est pas nécessaire que les conventions soient approuvées au préalable, le rapport spécial n’ayant qu’un rôle informatif.

De même, on n’est pas obligé de citer dans le rapport spécial les conventions courantes conclues à des conditions normales qui ne sont pas significatives (remboursements de frais de déplacements, par exemple).

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Quelles sont les conventions anciennes et nouvelles devant figurer dans le rapport spécial ?

L’article L.612-5 du Code de commerce ne vise que les nouvelles conventions passées depuis l’émission du précédent rapport.

En l’absence de dispositions particulières dans les textes, les conventions anciennes ayant déjà fait l’objet de la procédure d’approbation n’ont pas vocation à figurer de nouveau dans le rapport spécial.

Les conventions renouvelées par tacite reconduction sont assimilables à des conventions nouvelles : elles sont mentionnées chaque année au titre des conventions conclues au cours de l’exercice.

C’est le cas, par exemple, des conventions portant sur des montants dont les valeurs sont actualisées, chaque année.

Les anciennes conventions réglementées peuvent-elles figurer dans ce rapport ?

Dans la mesure où les conventions anciennes sont communiquées au commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure des conventions réglementées, ce dernier doit les mentionner dans son rapport.

Cette obligation peut également résulter d’une clause statutaire.

L’exception au principe énoncé ci-dessus est que les conventions anciennes, conclues les années précédentes, doivent être communiquées au rapport spécial dès lors que l’organisme gestionnaire les a portées à la connaissance du commissaire aux comptes ou que cette information est prévue expressément dans la convention elle-même.

Ainsi, l’organisme gestionnaire peut décider de rappeler dans son rapport spécial toutes conventions ayant eu une exécution dans l’année. Même si les montants visés n’ont pas été modifiés.

L’octroi d’une subvention constitue-t-il une convention réglementée au sens de l’article L. 612-5 du Code de commerce dès lors qu’il existe un des liens d’intérêts prévus par la loi ?

Dans le cas où le financeur public est membre du conseil d’administration de l’organisme, le montant des financements versés par celui-ci devront être cités dans le rapport spécial.

Dans le cas des personnes interposées, les subventions devant être communiquées dans le rapport spécial sont celles étant octroyées par une personne physique interposée ayant un mandat spécial au sens de l’organisme gestionnaire.

Par exemple, le maire d’une commune est également président d’une association ; la mairie octroie une subvention d’équipement pour l’une des structures de l’association : la subvention doit donner lieu à une information dans le rapport spécial.

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Convention réglementée dans le médico-social – application de l’article L.313-25 du Code de l’action sociale et des familles

Concernant le secteur médico-social, le CASF s’appuie sur la réglementation prévue pour les conventions réglementées pour imposer une communication de transparence concernant la rémunération versée aux administrateurs et cadres dirigeants des associations gestionnaires et des établissements médico-sociaux régis par ces associations. Cette réglementation concerne les cadres dotés d’un pouvoir de gestion leur confiant une réelle autonomie au sens du code du travail (article L. 212-15-1). Elle vise également les membres de la famille des administrateurs, des cadres dirigeants et des directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux qui sont salariés par le même organisme gestionnaire dans lequel exercent ces administrateurs et ces cadres dirigeants.

Ces notions généralistes conduisent à plusieurs questions sur lesquelles la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) s’est prononcée.

Les conventions visées à l’article L.313-25 du CASF doivent-elles figurer dans le rapport sur les conventions réglementées du commissaire aux comptes ?

La rédaction de l’article L. 313-25 du CASF complète et précise le dispositif de l’article L. 612-5 du Code de commerce pour les associations et fondations gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux.

L’apport de cet article est de faire figurer dans le rapport spécial les conventions concernant « les cadres dirigeants salariés au sens du 2e alinéa de l’article L. 3111-2 du Code du travail » soit, les directeurs généraux des organismes gestionnaires et les directeurs d’établissements et de services sociaux et médico-sociaux.

Tout engagement pris par une personne physique relevant de la définition de l’article L. 313-25 du CASF pour le compte de l’organisme gestionnaire en vertu de sa délégation et pour son propre compte ou pour le compte d’un membre de sa famille doit être porté à la connaissance du commissaire aux comptes et être précisé dans le rapport spécial.

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Concernant les conventions visées à l’article L. 313-25 du CASF, quelles sont les personnes visées ?

L’article L. 313-25 du CASF ne mentionne pas le terme de « directeurs généraux » mais les
« administrateurs et les cadres dirigeants salariés ».

Cet article vise les personnes suivantes :

• les administrateurs ;
• les cadres dirigeants salariés au sens de l’article L. 212-15-1 (désormais L. 3111-2) du Code du travail, c’est-à-dire aux termes de l’article précisé, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de rémunération pratiqués dans l’établissement ;
• les directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux relevant de l’article L.312-1 du CASF ;
• les membres de la famille des trois catégories précédentes qui sont salariés par le même organisme.

Les critères à mettre en œuvre pour identifier ces personnes sont donc :

• l’autonomie dans la gestion de l’emploi du temps ;
• la faculté de prendre seul des décisions (à rapprocher des pouvoirs fixés dans les statuts pour les différents organes sociaux de l’entité) ;
• un niveau de rémunération parmi les plus élevés.

La qualité de cadre dirigeant est définie selon les trois critères fixés par l’article L. 3111-2 du Code du travail.

Cette qualité doit être analysée au sein de chaque organisme gestionnaire en vertu de l’organigramme, des niveaux de délégation et des fiches de poste. En effet, ne sont qualifiés de cadres dirigeants dans les associations que les salariés disposant d’une liberté dans la gestion de leur emploi du temps, d’un niveau de rémunération parmi les plus élevés au sein de l’organisme et d’un niveau de délégation important permettant de prendre des décisions seuls.

Généralement, l’organisme gestionnaire n’accorde une telle autonomie qu’à un seul salarié (relation : président/directeur général ou directeur d’association), des subdélégations venant organiser les relations hiérarchiques et les limites à cette autonomie (relation : directeur général / cadre du siège et directeurs d’établissements).
Par conséquent, chaque entité doit s’interroger sur son organisation interne (organigramme) et ses délégations. Ce principe se pose ainsi comme une limite à une qualification systématique liée au « statut » des salariés (libellé de l’emploi).

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Jusqu’où doit-on étendre la notion de famille visée à l’article L. 313-25 du CASF ?

Il semble possible de considérer que les membres de la famille sont a minima les ascendants et les descendants outre le conjoint, quel que soit son statut : marié, partenaire lié par un PACS…

Des circonstances de fait pourront conduire à élargir le cercle familial ainsi défini.

Les liens familiaux sont à rechercher pour les cadres dirigeants qualifiés au regard de l’analyse spécifique à chaque association.

Ainsi, si un directeur d’établissement n’est pas qualifié de cadre dirigeant, les membres de sa famille salariés, de la même association ou prestataires de l’association, n’entrent pas dans les obligations citées à l’article L. 313-25 du CASF.

Le contrat de travail des personnes visées constitue-t-il une convention réglementée ?

Les contrats de travail sont définis comme des conventions réglementées en raison du caractère significatif de la contrepartie à l’engagement pour l’une des parties : la rémunération du salarié.

Ainsi, la rémunération des cadres dirigeants doit être précisée de façon nominative et individuelle dans le rapport spécial : il s’agit du salaire annuel brut. Il est préconisé de différencier le montant de la rémunération conventionnelle de la rémunération extra-conventionnelle.

De même, les rémunérations des membres de la famille des cadres dirigeants salariés de l’association seront stipulées dans le rapport spécial.

Enfin, toute rémunération octroyée à un administrateur de l’association sera déclarée dans ce rapport. Les montants à prendre en compte sont les salaires versés aux administrateurs ainsi que tous remboursements de frais non prévus par les statuts de l’association.

Les rémunérations complémentaires à la fraction « conventionnelle » du contrat de travail des personnes visées constituent-elles une convention réglementée ?

A fortiori, si des rémunérations complémentaires sont versées par l’entité, il conviendra également de respecter la procédure des conventions réglementées prévue à l’article L. 612-5 du Code de commerce.

De même, les rémunérations versées aux dirigeants élus d’associations ont un caractère conventionnel et entrent dans le champ de la procédure des conventions réglementées prévue à l’article L.612-5 du Code de commerce.

Les rémunérations de toute nature (numéraire, nature) sont à déclarer au titre des conventions réglementées qu’elles soient prévues au contrat de travail ou qu’elles émanent d’une stipulation contractuelle spécifique.       

Les conventions anciennes sont-elles visées ?

Pour les conventions relevant du I de l’article L. 313-25 du CASF, l’article R. 314-59, 2e alinéa, modifié par le décret n°2008-1500 du 30 décembre 2008, précise qu’outre les conventions passées dans l’année, les conventions qui doivent être déclarées et portées à la connaissance des autorités de tarification sont
« celles qui, bien que conclues lors des exercices précédents, ont toujours cours ». Ainsi, le commissaire aux comptes devrait en être avisé pour en faire mention dans son rapport.

Qui doit se charger de la transmission du rapport à l’autorité de tarification ?

La transmission du rapport spécial à l’autorité de tarification est prévue par l’article R. 314-59 du CASF. Elle relève de la responsabilité de l’entité.

L’organisme gestionnaire doit organiser la transmission du rapport spécial afin que l’ensemble des autorités de tarification et de contrôle en soient destinataires.

Pour conclure

Le rapport spécial est constitué des éléments communiqués au commissaire aux comptes qui reçoit ces informations de la part du Président de l’organisme gestionnaire. Ce dernier doit dans un délai d’un mois à compter de la date de la signature de la convention ou du contrat en informer son commissaire aux comptes. Il est donc nécessaire de mettre en place un système de communication systématique.

Le rapport spécial est approuvé ou rejeté par l’organe délibérant. En cas de refus, les conventions existantes continuent à courir puisqu’il s’agit d’une information a posteriori et non d’une approbation a priori. L’organe délibérant habilité à approuver les comptes annuels et leurs rapports (dont le rapport spécial du commissaire aux comptes) est déterminé par les statuts ; dans la majorité des cas, il s’agit de l’assemblée générale néanmoins il appartient à l’organisme gestionnaire de définir son mode d’organisation.

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